[MUSIQUE] [MUSIQUE] Voilà mesdames et messieurs, nous nous retrouvons pour cette cinquième séance consacrée à la rédaction des contrats. Donc vous voyez, ça prend du temps finalement, de rédiger un contrat, surtout quand on passe par toutes ces clauses. J'aimerais peut-être vous faire réapparaître le schéma général de la rédaction des contrats, que je vous avais exposé il y a quelques temps. Vous vous souvenez que nous avions commencé par le titre du contrat, bon, évidemment, le titre du contrat n'est qu'un indice de la nature de ce contrat, attention il n'est pas suffisant pour qualifier le contrat lui-même. Ensuite il y avait la désignation des parties, qui peut être quelque chose de très simple et très rapidement fait, qui peut être aussi un peu plus sophistiquée, suivant ce que veulent faire les parties ; le préambule, le préambule dont il faut toujours se souvenir qu'il n'est pas contractuel, donc faites attention, n'intégrez pas dans le préambule des obligations contractuelles, elles doivent venir après le préambule, le contrat c'est ce qui suit, ce n'est pas ce qui précède. Nous avions, ensuite, continué avec éventuellement quelques clauses de définitions, si le contrat était suffisamment important, quantitativement, pour justifier une clause de définition ; et puis ensuite, et c'est le coeur du contrat, l'accord de base, qui dépend évidemment beaucoup de la nature de ce contrat, nous avions vu ensemble certaines clauses qui permettent de qualifier cet accord de base, de lui donner des caractéristiques un peu particulières. Parmi ces caratéristiques, il y a des conditions, c'est le thème suivant. Nous avons vu les conditions suspensives, les conditions résolutoires, qui peuvent remettre en cause l'entrée en vigueur du contrat ou, le cas échéant, conduire à la fin de ce contrat. Et puis nous avions continué par les garanties, une façon de qualifier les obligations contractuelles, d'y conférer de conférer à la violation de ces obligations contractuelles un certain nombre de moyens de droit spécifiques, vous vous souvenez qu'il faut bien sûr prévoir la durée de cette garantie et également les modes d'intervention, lorsque cette garantie prévoit des moyens de droit plus matériels, comme par exemple la réparation ou le remplacement de la marchandise. Et puis, nous étions arrivés, la semaine dernière, aux clauses de responsabilité, qui alors elles sont très juridiques, qui font référence à toute la théorie générale du droit en matière de responsabilité, avec les limitations de responsabilité, soumises à certaines dispositions impératives ; avec, dans tous les ordres juridiques- en droit suisse les articles 100 et 101 du code des obligations -, avec les clauses d'indemnité, les clauses de Hardship, les clauses de force majeure, vous vous souvenez qu'il faut distinguer les clauses de Hardship et les clauses de force majeure, et qu'elles n'ont pas les mêmes conséquences : clause de force majeure, c'est l'absence de responsabilité de la partie qui est empêchée d'exécuter le contrat, et puis la clause de Hardship elle conduit à une adaptation du contrat, adaptation qui en elle-même est toujours assez problématique. Nous avions vu aussi, bien sûr, les clauses pénales, qui sont un moyen très efficace de garantir l'exécution du contrat ; encore faut-il qu'elles soient rédigées suffisamment précisément, pour qu'on puisse d'abord savoir de quelles clauses pénales il s'agit, de quel type de clauses pénales il s'agit : clauses pénales exclusives, cumulatives, alternatives... Et puis que, ensuite, un certain nombre de questions soient réglées : qu'est-ce qui se passe si le dommage est supérieur au montant de la clause pénale, et qu'est-ce qui se passe si, au contraire, le dommage est beaucoup plus bas que la clause pénale? Avec le risque, toujours, d'une réduction du montant de la clause pénale. Alors, dans ce schéma général du contrat, on arrive à une partie du contrat qui n'est pas dans tous les contrats ; mais qui se trouve dans les contrats qui sont susceptibles de conduire à l'aliénation de la propriété d'une chose : ce sont des clauses de propriété. Et c'est de cela dont j'aimerais vous parler aujourd'hui, en continuant ensuite avec les clauses de durée et de résiliation des contrats. Bon. En ce qui concerne les clauses de propriété, si l'on parle de la propriété immobilière, en règle générale, une fois qu'on a dit que la propriété doit passer ou passe, les choses sont assez claires : il y a en général, en tous cas en Suisse, un registre de la propriété foncière - le registre foncier en droit suisse -, et donc la question de la propriété immobilière n'est pas très compliquée en soit. C'est beaucoup plus délicat en revanche, pour la propriété mobilière. Parce que pour la propriété mobilière, vous n'avez pas de registre qui vous indique qui est propriétaire d'une chose, vous avez rarement un titre, pour la propriété mobilière, parfois certains certificats, s'il s'agit d'une oeuvre d'art par exemple, mais peu de titres et donc, tout est basé sur la situation effective. Sur les présomptions liées à la possession. Et alors, lorsque dans un contrat, on envisage la mise à disposition d'un certain nombre de biens par une partie à l'autre partie, évidemment se pose la question de savoir si, un transfert de propriété est envisagé. Et c'est là que ces clauses de transfert de propriété sont nécessaires. Alors, il faut faire attention avec ces clauses, pourquoi? Eh bien parce qu'on touche à la propriété. La propriété ce n'est plus du droit des contrats, ça relève des droits réels. C'est-à -dire d'un droit absolu, opposable à tout tiers. Et dès lors qu'on touche à un doit qui, par nature, doit être opposable à tout tiers, bien sûr, le contrat ne suffit pas, et de loin pas, à réglementer l'entier de cette relation juridique. Pour l'essentiel, il y a un numerus clausus des droits réels en droit suisse, mais dans la plupart des juridictions également, et par conséquent, le rédacteur de contrat doit être très prudent, lorsqu'il aborde ces questions liées à la propriété. Alors, c'est d'autant plus difficile, qu'à vrai dire les règles, en matière de transfert de propriété, sont très différentes suivant l'ordre juridique dans lequel vous vous trouvez. Alors qu'on touche à la base du droit, à des principes absolument élémentaires, comment transférer la propriété? Eh bien on s'aperçoit qu'il y a autant de solutions qu'il y a de systèmes juridiques, et même en Europe, les systèmes sont très différents. Vous avez par exemple le système français, où c'est le contrat qui est translatif de propriété ; c'est un système consensuel. Donc si vous avez un contrat qui prévoit le transfert de la propriété, le contrat suffit à ce que la propriété soit transférée. Donc il faut évidemment faire attention, et exprimer clairement dans le contrat la volonté de transférer la propriété, puisque cela suffit pour que ce transfert de propriété ait lieu. Et puis vous avez des systèmes beaucoup plus abstraits. Par exemple le système allemand, où le contrat ne joue pas tant de rôle que ça, ce qui est important, c'est le transfert de possession. Le fait que la chose soit remise, par une partie, à l'autre partie. Et dès lors que ce transfert de possession est complété par la volonté de transférer la propriété, qu'elle se base sur un contrat, valable ou non, eh bien peu importe, le transfert de propriété a lieu. C'est un système abstrait. Là aussi évidemment, si l'on rédige un contrat, il faut qu'il soit suffisamment clair de savoir si les parties voulaient ou ne voulaient pas transférer la propriété, puisque cette volonté de transférer la propriété est essentielle. Et puis vous avez le système suisse, qui est un système un peu bâtard, nous avons tout de même toujours ces deux influences, l'influence allemande et l'influence française, et puis on fait ce qu'on peut avec ces deux influences, parfois en créant une sorte de syncrétisme. Vous avez en Suisse cette idée que si vous voulez transférer la propriété d'un vendeur à un acheteur- je vais juste vous faire le schéma pour ça -, [AUDIO_VIDE] Eh bien, vous avez besoin de deux conditions : le contrat, donc une cause... Ici c'est le contrat, que nous sommes en train de rédiger, et puis ça ne suffit pas, parce qu'il y a quand même l'influence germanique, où nous n'avons pas le système consensuel à la française, où le contrat est, en soi, translatif de propriété ; il faut un élément supplémentaire : un acte de disposition. [AUDIO_VIDE] Et cet acte de disposition, en matière de propriété mobilière, c'est le transfert de possession, donc la remise par le vendeur à l'acheteur, de la chose : la livraison, le transfert du moyen de prendre le contrôle de la chose. Transfert de possession. Et c'est ce qui conduit au transfert de la propriété de la chose du vendeur à l'acheteur, c'est un mécanisme que vous trouvez en droit suisse à l'article 714 du code civil. C'est une sorte de syncrétisme juridique, encore une fois ; en droit français, eh bien, on se concentre beaucoup plus sur cet aspect du transfert, donc c'est le contrat, qui suffit au transfert de propriété ; en droit allemand, c'est l'acte de disposition qui est essentiel, encore faut-il que cet acte de disposition soit volontaire ; eh bien en droit suisse, nous avons cumulé, avec l'article 714 du code civil, tel qu'il a été mis en œuvre par la jurisprudence du tribunal fédéral, ces deux mécanismes : le système consensuel et, le système abstrait, pour avoir notre système causal du droit suisse, avec cette double condition d'un contrat valable : la cause, et d'un acte de disposition : le transfert de possession. Bon. Sauf que cette situation-là , d'un point de vue théorique, les choses sont claires, et d'un point de vue pratique c'est un peu plus difficile, pourquoi? Eh bien, parce qu'il y a des tas de situations où vous avez un contrat, et un transfert de possession. Et ce ne sont pas forcément des situations dans lesquelles les deux parties veulent transférer la propriété. Un contrat de bail. Bail immobilier mais aussi, bail d'une chose mobilière : contrat de bail d'une voiture, location d'une voiture. Bon, vous avez un contrat, et puis vous avez aussi un transfert de possession, parce que le bailleur remet la chose au locataire. Contrat de prêt. Bon ben par définition, vous avez un contrat, et puis la chose est mise à disposition de l'emprunteur. Et puis vous avez des tas de contrats qui sont des contrats de services, mais où il est prévu qu'une partie va remettre à l'autre un certain nombre de biens, des machines, des instruments, nécessaires pour que le service soit rendu. Et donc il y aura le contrat : un contrat de service, et puis le transfert de possession d'un certain nombre de biens, sans pour autant que les parties ne veulent transférer la propriété de ces biens. Et donc, on ne peut pas rester à cette idée qu'à partir du moment où il y a un contrat et un transfert de possession, il y a un transfert de propriété. Ce serait de la folie, encore une fois il y a des tas de contrats où il n'est absolument pas question de transférer la propriété. Donc, il faut bien sûr que le contrat exprime la volonté de transférer la propriété, et qu'au moment du transfert de possession, celui qui transfère la possession et la volonté de transférer ses possessions. Sauf que, dit comme ça, ça paraît clair. En pratique, il faut encore voir ce qui a été prévu dans le contrat pour voir si il y avait effectivement cette volonté de transférer la propriété. Alors, souvent, à vrai dire, on s'en tire avec le type de contrat. Bien sûr, s'il s'agit d'un contrat de vente, le seul fait que les parties se soient mises d'accord sur la vente implique bien sûr que le vendeur transfère la propriété à l'acheteur. Et même si le contrat n'est pas très clair sur ce point précis là , a priori si les parties étaient d'accord pour que la chose soit vendues par le vendeur à l'acheteur, c'est qu'elles impliquaient un transfert de propriété de la chose. La même chose pour toute une série de contrats. Par exemple, un contrat d'entreprise. Bon a priori, il va de soi que l'entrepreneur, celui qui réalise l'ouvrage, en transférera la propriété au maître de l'ouvrage. Et puis, par opposition, s'il est clair que les parties se sont mises d'accord sur un autre contrat nommé qui est le contrat de bail, bien entendu elles ne voulaient pas en transférer la propriété de l'objet qui a été loué. Donc, lorsque le contrat est un contrat nommé, et que la qualification de ce contrat n'est pas trop compliquée, a priori c'est pas difficile de déterminer si les parties voulaient, ou ne voulait pas transférer la propriété de la chose, chose mobilière, dont on parle. Maintenant, il se peut que la qualification du contrat soit délicate, notamment en lien avec cette question, après tout, est-ce que c'est vraiment de la vente? On peut dans une approche circulaire se poser la question dans l'ordre différent. Est-ce que vraiment les parties voulaient transférer les propriétés? Et donc, est-ce que vraiment elles voulaient conclure un contrat de vente? Donc, la qualification du contrat peut être ambiguë. Et puis, vous pouvez avoir des contrats innomés bien sûrs. Il n'y a pas de numerous clauses des contrats en droit suisse ou en général dans le monde. Et donc, vous avez des tas de contrats. Par exemple, un contrat de service où il est prévu qu'un certain nombre de biens seront mis à la disposition du prestataire de services. Et on se pose la question. S'agit-il de transférer la propriété de ces biens? Il y a un contrat, il y aura un transfert de possession. Ou au contraire, est-ce que les parties ne veulent pas transférer la propriété de ses biens? Bon, c'est pas une question à laquelle il est très difficile de répondre. Le seul problème, c'est lorsque les parties ne l'ont pas indiqué clairement dans le contrat, ce qu'il faut faire par conséquent. Lorsque vous rédigez un contrat de ce type, un contrat qui implique un transfert de possession, surtout lorsque la nature de ce contrat peut être un peu ambiguë, c'est d'exprimer clairement la volonté des parties de transférer la propriété ou pas des biens qui vont être remis par une partie à l'autre partie. Et alors, vous pouvez avoir des clauses de ce type, qui vise en général à réserver la propriété, donc à faire en sorte que le transfert de propriété n'ait pas lieu. Il faut le dire clairement parce que si vous ne le dites pas, il y a un doute. Le doute, c'est qu'on est dans le schéma de l'article 714 du Code civil, le transfert de propriété par un contrat suivi d'un transfert de possession. Donc vous mettez tout simplement, any chattel or any item supplied by the employer to the contractor for the performance of the contract shall remain the property of the employer. Tous les biens qui auront été remis par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur pour la réalisations de ce contrat resteront la propriété de l'employeur, du maître de l'ouvrage. C'est très simple. On pourrait se dire, cela va de soi. Mais non, ça ne va pas de soi. Il pourrait y avoir un contrat ou la volonté des parties était de transférer la propriété. Et je rappelle que pratiquement tout ça passe par l'existence d'un contrat. Et un transfert de possession vous êtes dans cette situation-là . Si vous n'avez pas une clause où vous dites clairement que vous ne souhaitez pas transférer la propriété de ses biens, eh bien c'est une question d'interprétation de la volonté des parties. Et il vaut mieux éviter bien sûr ces questions d'interprétation. Bons alors, il faut être Claire sur le principe. Vous voulez, ou vous ne voulez pas transférer la propriété. Et c'est très simple à faire. Mais, il faut que ce soit clair. Ensuite, puisqu'on aborde le sujet, on peut aussi se poser un certain nombre de questions supplémentaires qui viennent compléter le régime juridique que vous mettez en place, surtout lorsque vous ne souhaitez pas que la propriété passe. Si vous ne souhaitez pas que la propriété passe, et bien vous pouvez par exemple prévoir dans la clause qui traite de cette réserve de propriété de la façon dont la chose devrait être utilisée, pendant la durée du contrat. Si vous ne voulez pas qu'elle parte, c'est qu'elle doit être restituée. Donc elle ne peut pas être utilisée n'importe comment. Et vous pouvez avoir des clauses de ce type. The contractor shall not use any employer's chattel or item for any purpose other than the performance of the contract. Bon, on lui met des biens à disposition pour exécuter le contrat, pour faire autre chose. Et la clause va même plus loin puisqu'elle prévoit, the contractor shall not loan or pass on to a third party or remove from a specific site any employer's chattel, item, without the prior consent of the employer. L'affectation et bien, elle est vraiment limitée à l'exécution de ce contrat et il est hors de question que ces biens sortent du site où ils ont été livrés, remis à l'entrepreneur, ou alors encore pire que ces biens soient remis à des tiers sous forme de prêts ou sous une autre forme. Voilà , cette clause-là , vous allez me dire, elle pourrait aller de soi. Bien sûr que si vous remettez des biens à un entrepreneur ou à un prestataire de services pour rendre ce service, implicitement il ne peut pas en faire autre chose. Mais le principe général en droit des contrats, c'est que même si c'est évident, ça va quand même mieux en le disant. Et que c'est toujours plus clair si les parties ont expressément spécifié les modalités d'utilisation de la chose. Et puis, puisque vous en êtes à réfléchir à la façon dont ces objets pourront être utilisés par celui qui en reçoit momentanément la possession, eh bien se pose aussi la question de savoir quelles sont les modalités de la restitution de l'objet. Alors, vous allez me dire, c'est simple en soi, c'est très pratique. Oui, c'est très pratique, mais en même temps qui paie le frais de transport par exemple. S'il faut restituer une machine qui a été mise à disposition de l'entrepreneur ou du prestataire de services, qui paie les frais de transport de la marchandise? À quel moment est-ce que la chose devra être restitué à celui qui l'a mise à la disposition du prestataire de service? Et puis aussi, qu'est-ce qu'il se passe cette machine, ou cet objet, a été endommagé par celui à qui elle a été mise à disposition? Et alors, vous avez une clause de restitution, j'en ai une ici, vous pouvez sophistiquer plus ou moins ces clauses. Such chattel or item shall be returned to the employer at no cost to the employer. Donc, aux frais de celui qui l'a reçu, pas aux frais du maître de l'ouvrage. Upon its request. Sur demande, donc il n'y a pas de date particulière. C'est sur demande de celui qui a mis ces biens à disposition. In good and serviceable condition. Donc en bon état. Normal wear and tear excepted. Bon, il faut quand même réserver le fait que la chose a pu être usée par l'utilisation qui en a été faite. Donc, on réserve l'usage, l'utilisation normale de la chose, et ce que cela peut avoir comme conséquence sur cette chose. Failing which the employer shall be entitled to full compensation for the damage caused to such purchaser's property. Et là , c'est la clause de dommages. Si la chose n'est pas rendue en bon état, sous réserve de son usure normale, et bien le propriétaire de cette chose, celui qui est resté propriétaire de cette chose, sera autorisé à des dommages et intérêts du fait de cet endommagement de la chose. C'est presque évident. Pas tant que ça en fait. Pas tant que ça, parce que si vous le mettez dans le contrat, vous avez une vraie obligation contractuelle de restituer la chose en bon état, et un chef de responsabilité en cas d'endommagement de la chose. Si vous n'avez pas ça dans le contrat, réfléchissez selon vos ordres juridiques, comment vous construisez cette responsabilité? Oui, alors, on peut construire cette responsabilité sur la base des règles sur la possession de bonne ou de mauvaise foi. En droit suisse, ce sont les articles 938 ou 939 du Code civil. Cela vous rappelle peut-être de mauvais souvenirs de vos cours de droit réel parce que ce sont des règles compliquées, des règles très casuistiques. Et puis, on peut aussi éventuellement, alors là ça va vous rappeler des mauvais souvenirs de vos cours de droit des obligations, construire ça sur la base d'une gestion d'affaires, gestion d'affaires sans mandat, article 420 du code des obligations. Mais là aussi, ce sont des règles compliquées, des règles casuistiques, des règles qui ont des nuances, des exceptions, des cas particuliers. Rien que la typologie des cas de gestion d'affaires en soi est délicate et discuté en droit suisse. Par conséquent, franchement, si on peut s'exonérer de cette discussion-là , s'éviter le débat de la possession de bonne ou de mauvaise foi, où s'éviter le débat de la gestion d'affaires, en prévoyant dans le contrat lui-même un chef de responsabilité en cas d'endommagement de la chose, c'est autant de temps gagné pour les parties, et aussi pour les juristes, les avocats qui n'auront pas à rentrer dans ces difficultés juridiques particulières.
